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La loi et la jurisprudence administrative

Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la terre de la loi (Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre VI, ch 3).

De fait, en droit public français, les relations qui unissent la loi et la jurisprudence, sont des relations de subordination que l’on pourrait résumer en deux formules : « pas de jurisprudence contre les textes ».

« Pas de jurisprudence sans texte », La prohibition des arrêts de règlement formulé à l’article 5 du code civil s’applique au juge administratif comme au juge judiciaire.

« Pas de jurisprudence contre les textes » juge et législateur sont séparés, mais inégaux. Le juge doit se borner à appliquer la loi fut-elle inconstitutionnelles. De son côté, le législateur, en régime de séparation des pouvoirs ne doit pas s’immiscer dans le fonctionnement de la justice.

Dans la réalité pourtant et singulièrement en droit public, les choses sont plus complexes que ce schéma pourrait donner à penser. A peine de déni de justice, le juge ne peut en vertu de l’article 4 du code civil refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. De son côté, le législateur pourra être tenté de mettre à profit sa situation dominante pour faire pièce à une jurisprudence.

De là, des rapports subtils entre la loi et la jurisprudence administrative. Dans certains cas, la carence du législateur va permettre à la jurisprudence d’occuper le champ laissé libre. Dans d’autres cas, les obscurités ou les insuffisances de la loi vont autoriser le juge à jouer le rôle prétorien, mais au nom de la volonté du législateur. Il arrivera que le législateur manifeste sa suprématie en brisant ou en infléchissant une jurisprudence administrative.

  1. I.LA CARENCE DE LA LOI

Le droit administratif français est pour une large part un droit non légiféré. Non que le législateur ne soit intervenu à multiples reprises dans les matières administratives, mais on ne trouve pas en droit administratif l’équivalent de ce qu’est en droit privé la théorie générale légiférée de la responsabilité ou des contraints.

Dans ces conditions, le juge administratif a dû lui-même suppléé la carence du législateur.

On donnera seulement deux exemples choisi parmi bien d’autres. Le premier se rapporte naturellement à la responsabilité de la puissance publique. Sans doute existe-t-il en la matière un certain nombre de régimes législatifs particuliers : responsabilité pour les dommages causés par les attroupements ou rassemblement ; indemnisation des dommages corporels résultant d’une infraction pénale, mais pour l’essentiel, la théorie générale de la responsabilité de la puissance politique a été élaborée par le conseil d’Etat.

Le denier exemple a trait à l’exercice du droit de grève des fonctionnarise. En l’absence de la réglementation générale du droit de grève annoncé par la constitution de 1946 dans son préambule, le conseil d’Etat a dû dans arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 (GA n°79) et dans sa jurisprudence ultérieure préciser les principes qui régissent la matière.

  1. II.LA VOLONTE DU LEGISLATEUR

Ici, les rapports de la jurisprudence et de la loi se font plus subtils. La jurisprudence comme précédemment crée le droit mais à certains égards, elle feint de la découvrir en se référant à la volonté du législateur.

L’illustration la plus caractéristique de cette démarche jurisprudentielle est assurément illustrée par les principes généraux du droit public français, que le juge administratif considère, sinon comme expressément formulés par la loi du mois comme sous jacents à telles solutions particulières. Et l’on pourrait faire les mêmes observations à propos des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, s’agissant du juge constitutionnel.

Dans d’autres hypothèses, plus discrètes, il est vrai que le juge administratif s’efforcera de savoir ce qu’a été la volonté du législateur ; lorsqu’il s’agira par exemple de décider si telle institution est un établissement public ou un établissement d’utilité publique.

  1. III.LA SUPREMATIE DE LA LOI

Ici, deux hypothèses sont à distinguer :

  1. Il arrive au législateur de modifier une solution qui avait été donnée à un problème par la jurisprudence. C’est ainsi qu’alors que la jurisprudence (judiciaire d’ailleurs) avait estimé à propos d’EDF que dans la mesure où il était chargé d’un service public. Cet établissement ne pouvait être considéré comme propriétaire d’un fonds de commerce, (Cass.Com, 29 janvier 1952), le décret du 30 septembre 1953 a étendu le bénéfice de la propriété commerciale aux baux nécessaires à la poursuite de l’activité des entreprises publiques.

De même, alors que le Conseil d’Etat avait jugé le 13 décembre 1957 à propos de la société nationale de vente du surplus que les établissements publics ne pouvaient recourir à l’arbitrage, la loi du 9 juillet 1975 a prévu que certaines catégories d’établissements publics pourraient être autorisés par décret à compromettre. Ces hypothèses n’appellent pas de commentaire particulier. Simplement relèvera-t-on que lorsque c’est le pouvoir réglementaire et non le législateur qui prend le contre-pied d’une jurisprudence d’une difficulté.

  1. La seconde hypothèse est représentée par des validations législatives. Celles-ci peuvent se présenter sous des formes diverses. Elles s’analysent en des interventions du législateur qui déclare valables des actes administratifs intervenus antérieurement et elles ont pour effet soit d’empêcher le contrôle juridictionnel de ces actes, soit d’en faire disparaître les conséquences si ce contrôle a déjà été effectué. Les validations s’imposent au juge administratif. Quant au juge constitutionnel, il semble exclure la validation des décisions annulées mais admettre la validation des mesures édictées sur la base d’une décision annulée (Cf. constitution du 22 Juillet 1980).

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